INTERPONEN RECURSO DE APELACIÓN
FORMULAN RESERVA DE RECURSOS EXTRAORDINARIOS
Sr. Juez de la IPP
Dr. Osvaldo O. Carlos
Ángela Rita Capitanio y Gabriela Mercedes Lema, fiscales del Ministerio Público de la Acusación de la Provincia de Santa Fe -Fiscalía Regional Nº 5-, en la carpeta judicial registrada con CUIJ Nº 21-08301101-4, de trámite ante el Colegio de Jueces Penales de Primera Instancia del Distrito Judicial Nº 5 de la ciudad de Rafaela, se presentan ante V. S. y dicen:
I) OBJETO
Que, atento a lo establecido en el art. 394 del Código Procesal Penal, vienen a interponer recurso de apelación contra la resolución de fecha 8 de enero de 2020, mediante la cual se dispuso: I) No hacer lugar a la prisión preventiva solicitada por la Fiscalía y en su lugar, aplicar a MATÍAS PEREA, DNI 42768088 las siguientes medidas alternativas a la prisión preventiva: quedar al cuidado de su tía Verónica Soledad Perea, obligación de presentarse una vez por semana ante la OGJ de Rafaela, prohibición de salir del país y de comunicarse con familiares de las víctimas y testigos del hecho”.
II) ADMISIBILIDAD
II.1) Auto impugnable:
El recurso resulta admisible en los términos de los artículos 226 y 394 incisos 1º y 2º del CPP, toda vez que el decisorio impugnado -dictado por el tribunal de primera instancia- rechaza la prisión preventiva solicitada respecto del encartado, causando un gravamen irreparable a esta parte acusadora.
II.2) Plazo:
El recurso se interpone dentro de los 3 días computados a partir de la notificación de los fundamentos de la resolución recurrida, con lo que se cumplen con las pautas temporales para su presentación.
II.3) Legitimación:
Este Ministerio Público se encuentra facultado para interponer el recurso (art. 396 del CPP), toda vez que es el titular de la acción penal pública en los términos de los artículos 1 de la ley 13.013 y 16 del Código Procesal Penal de Santa Fe.
II.4) Gravamen irreparable:
La resolución impugnada causa un gravamen irreparable, de carácter serio, concreto y real, toda vez que al rechazar la solicitud de prisión preventiva de Matías Perea y disponer medidas alternativas (quedar al cuidado de su tía, presentarse ante la OGJ de Rafaela, no salir del país y no comunicarse con familiares de las víctimas y testigos), se afecta gravemente la posibilidad de averiguar la verdad de los hechos ocurridos y de aplicar la ley penal sustantiva al caso, pues tales medidas en modo alguno conjuran los peligros procesales de fuga -frente la pena en expectativa que corresponde al delito cometido- y de entorpecimiento probatorio, por el acreditado temor de los testigos -actuales y otros que se muestran reticentes ante los beneficios dados por el Tribunal a los imputados-; todo lo cual constituye un perjuicio concreto para el avance de la pretensión punitiva del Estado y la satisfacción de los derechos de las víctimas y damnificados por el delito.
III) ANTECEDENTES DEL CASO
Previo a ingresar al desarrollo de los agravios que la resolución causa a esta parte, resulta pertinente relatar los principales sucesos de la causa.
III.1) La imputación, las evidencias y los riesgos procesales
Así, en fecha 5 de enero de 2020, en la audiencia imputativa realizada a los encartados, se les atribuyó el siguiente hecho: “Los imputados Cristian David MILESSI y Matías PEREA -con pleno conocimiento y voluntad y mediante un acuerdo previo y con dominio funcional de los hechos-, desplegaron una maniobra engañosa orientada a convocar a los menores Baltazar DURANI (16 años de edad) y a su hermano Benjamín DURANI (6 años de edad), al Parque de los Eucaliptus ubicado en la intersección de Avs Roque Sáenz Peña y Mitre de esta Ciudad de Rafaela, y mediante inducción a error les hicieron creer falsamente que les venderían un teléfono celular marca “Samsung” modelo J7 en la suma de $4000, apoderándose ilegítimamente de distintos bienes propiedad del primero de ellos. Para concretar tales hechos, los imputados MILESSI y PEREA se valieron previamente del uso de redes sociales, en particular del usuario de “Facebook” identificado como “José Cejas” para entablar conversaciones con el menor en cuestión el día 30.12.2019 en horas de la noche, relacionadas aquellas con la supuesta venta del aparato celular. De ese modo, el día 31 de diciembre de 2019, a las 10 horas aproximadamente, el menor Baltazar DURANI y su hermano Benjamín, se encontraron en la zona cercana a los baños públicos del parque mencionado con los imputados Cristian David MILESSI y Matías PEREA quienes llegaron al lugar a bordo de una motocicleta marca “Honda”, modelo Pop, dominio colocado 421-IOW, haciéndolo el segundo de ellos como conductor y el restante como acompañante. En ese momento, MILESSI descendió de la moto al tiempo que le pegó una cachetada en el rostro a Benjamín DURANI y agarró por detrás a Baltazar DURANI, mientras que, por su parte, PEREA también descendió de la moto y le propinó un golpe de puño en la cara y abdomen al nombrado en último término, diciéndole en forma amenazante “dame la plata y el celular”. Luego de ello, PEREA se apoderó de manera ilegítima de la suma de $4000 que llevaba consigo Baltazar DURANI y de un teléfono celular marca “Samsung” modelo J2 número de abonado 3492-15662913 que el menor tenía en el bolsillo del pantalón, subiéndose el imputado a la moto descripta. En dicha ocasión, el imputado MILESSI soltó al menor en cuestión y también se dirigió para el lado en que se encontraba la moto, momento en que la víctima lo tomó de una de sus piernas logrando que MILESSI cayera al piso. Ante ello, PEREA se retiró del lugar manejando la moto en dirección a la Estación de Servicios “Texom” ubicada en intersección de las calles Av. Mitre y Roque Sáenz Peña, esquina sureste. El restante imputado MILESSI se retiró corriendo de la zona, hacia el cardinal Este cruzando Av. Italia y dirigiéndose hacia calle España retomando Av. Mitre en sentido a Av. Roque Sáenz Peña, siendo en todo este trayecto seguido a pie por el menor Baltazar DURANI. Al llegar MILESSI a la Estación de Servicios “Texom” donde estaba esperándolo PEREA en la moto sobre Av. Roque Sáenz Peña, ambos se retiraron del lugar en dicho rodado en sentido cardinal Sur. Por su parte, el menor -al observar esta situación de escape- se dirigió a la intersección de las calles Av. Mitre y Roque Sáenz Peña donde se encontraba Gonzalo Gustavo GLARIA a bordo de su motocicleta marca “Yamaha”, modelo IZF de color azul y blanca sin dominio colocado, esperando que lo habilite el semáforo en su trayectoria hacia el sur, solicitándole ayuda por lo sucedido. En un primer momento, el menor le pidió a GLARIA que lo lleve en la moto ya que le habían robado, respondiendo el nombrado en sentido negativo, al tiempo que emprendió la persecución de PEREA y MILESSI por Av. Roque Sáenz Peña, doblando en calle Triunvirato hacia el Este, ya que los imputados pretendían escapar del lugar y con ello consumar el desapoderamiento de los bienes del menor. En esa calle Triunvirato, habiendo advertido los imputados que Glaría los perseguía, éste al atravesar el cruce con su similar General Paz, se puso a la par de la motocicleta en la que se conducían MILESSI y PEREA, quienes realizaban maniobras evasivas para evitar ser alcanzados por LA VICTIMA. Producto de estas maniobras evasivas, GLARIA impactó su motocicleta contra un auto marca “Ford” modelo Fiesta, dominio IDJ-439 estacionado sobre el lado sur a la altura catastral del 730 de calle Triunvirato. Mientras GLARIA se encontraba en el piso por el impacto y daba muestras de dolor por las heridas sufridas, se acercó hasta su cuerpo MILESSI quien en un primer momento le propinó algunos insultos -por ejemplo “mira lo que hiciste hijo de puta”- y luego le aplicó una patada en la cabeza, retirándose ambos imputados del lugar en la motocicleta descripta. El impacto de GLARIA contra dicho automóvil le produjo una herida contuso escoriativa de 4cm por 3cm a nivel de la cara anterior del cuerpo del esternón, lesión escoriativa de 3cm por 1cm con disposición oblicua en la fosa ilíaca izquierda, escoriación de 9cm por 7cm a nivel de la cadera izquierda, dos heridas contuso escoriativas de 0.5cm y 0.2 de diámetro por fuera del borde externo del pectoral mayor derecho, dos heridas contuso escoriativas de 0.5cm y de 02.cm a nivel de flanco derecho, fractura expuesta de la muñeca izquierda con exposición del tercio distal del cúbito y radio, herida contuso cortante de 3cm de longitud por 2cm de ancho en la eminencia hipotenar de la mano izquierda, escoriación en toda la superficie de la cara antero interno del antebrazo izquierdo, herida contuso cortante de 6cm de longitud por 2cm de ancho de disposición vertical en cara anterior del tercio medio de la pierna derecha, herida contuso cortante de 3cm de longitud por 2cm de ancho de disposición oblicua en cara interna del tercio superior de la pierna derecha y dos heridas contuso cortantes de 2cm de longitud por 1cm de ancho de disposición oblicua en cara interina del tercio inferior de la pierna derecha. El fallecimiento del nombrado GLARIA se produjo por desplazamiento de su cuerpo por el piso, del impacto de su cuerpo contra objeto o piso o de manera combinada, ocasionando un desgarro total circunferencial de la pared de la aorta toráxica descendente, provocando un shock hipovolémico asociado a una contusión pulmonar bilateral. Las maniobras evasivas desplegadas por los imputados MILESSI y PEREA -desarrolladas en plena etapa de ejecución del hecho- implicaron la creación de un riesgo concreto para GLARIA -quien con su accionar pretendió neutralizar el robo en perjuicio de Baltazar DURANI por parte de los nombrados-, y la muerte del nombrado fue el resultado directo de ese peligro desplegado por ambos imputados para pretender consumar el hecho”.
El hecho así descripto fue calificado por la Fiscalía como homicidio en ocasión de robo (artículo 165 del Código Penal).
El 6 de enero de 2020 se llevó a cabo la audiencia de medidas cautelares, en la que el MPA fundó la necesidad de disponer la prisión preventiva de ambos imputados. En la oportunidad se explicitaron claramente los motivos que llevaron a la Fiscalía a subsumir los hechos en el tipo previsto por el art. 165 del Código Penal, toda vez que la muerte del GLARIA obedeció al riesgo creado por los imputados en la ejecución del robo perpetrado a los hermanos BURANI, particularmente con la fuga en moto emprendida por aquéllos.
Asimismo, se explicitaron las evidencias con las que se acreditaban -en la etapa del proceso que se transitaba- la ejecución de los hechos por parte de MILESSI y PEREA, refiriendo, entre otras, a: 1) Informe policial labrado por personal de la comisaría interviniente; 2) Acta de inspección ocular y croquis ilustrativo del lugar del hecho donde resulto víctima Baltasar Alexis Nahuel Durani; 3) Once (11) fotografías del lugar del hecho donde resulto víctima Baltasar Alexis Nahuel Durani; 4) Acta de inspección ocular y croquis demostrativo del lugar del hecho donde resultó víctima Gonzalo Glaria; 5) Informe policial labrado por personal de Brigada Motorizada; 6) Acta de levantamiento de cadáver de Gonzalo Glaria; 7) Acta de relevamiento de cámaras de seguridad; 8) Ocho (08) capturas de pantalla de facebook bajo el nombre de “Jose Cejas”; 9) Entrevista a Baltazar Alexis Nahuel Durani en presencia de su progenitora María Fernandea Hernández; 10) formulario médico de Baltazar Durani expedido por el Dr. Ricardo Juárez; 11) Entrevistas a Franco Cerda; 12) Entrevistas a Evelyn Vivas; 13) Informe de defunción de Gonzalo Glaria; 14) Carta de incidencia del 911; 15) Entrevista a Belkis María Ferrero; 16) Entrevista a Jesús Antonio Turino; 17) Entrevista a Daniel Héctor Chiavazza; 18) Entrevista a Melisa Belén Sabena; 19) Entrevista a Anabel Carina Bataglia; 20) Veinte (20) capturas de pantalla de las cámaras del local comercial “Mutual Sarmiento”; 21) Informes de dominio de motovehículos; 22) Cuatro (04) capturas de pantalla de publicaciones del perfil “Yaamy …” en el grupo picadas ilegales venta de motos solo Rafaela de la red social Facebook y del perfil de usuario “Palu Dylaan Xiio”; 23) Dos (02) capturas de pantalla del material fílmico del local comercial “Mutual Sarmiento” de los imputados; 24) Tres (03) capturas de pantalla de la red social “picadas ilegales ventas de motos solo Rafaela”; 25) Entrevista a Germán Theler; 26) Entrevista a Marcelo Oscar Díaz; 27) Entrevista a Fabio Daniel Bertolini; 28) Tres (03) capturas de pantalla de la cámara ubicada en calle Avda. Mitre y Avda. Roque Sáenz Peña; 29) Ocho (08) capturas de pantalla de la cámara ubicada en calle Avda. Santa Fe y Castellanos Este; 30) Entrevista a Mauro Ezequiel Perea; 31) Acta de autorización de requisa domiciliaria; 32) Acta de requisa del domicilio de calle Dean Funes Nº 1486 de la ciudad de Rafaela; 33) Acta de secuestro de motocicleta; 34) Formulario socio ambiental del domicilio de Dean Funes Nº 1486; 35) Cuatro (04) fotografías de la motocicleta secuestrada; 36) Entrevista a Carolina Nanci Carpio; 37) Dos (02) capturas de pantalla de whatsapp de “Crili hijo”; 38) Acta de allanamiento del domicilio de calle Actis nº 2058; 39) Acta de secuestro de dos teléfonos celulares; 40) Entrevista a Araceli Yoana Milessi; 41) Entrevista a Juan Marcelo Bastida; 42) Treinta y dos (32) capturas de pantalla de la cámara ubicada en el “Circulo de farmacéuticos”; 43) Dieciseis (16) fotografías del imputado Cristian David Milessi; 44) Informe de intervención criminalístico de la PDI; 45) Informe preliminar de autopsia de Gonzalo Glaria; 46) Informe de la cámara ubicada en el domicilio de calle Gutiérrez Nº 48 de esta ciudad adjuntando CD y once (11) capturas de imágenes de la filmación; 47) Material fílmico extraído del portal de noticias “InfoxRafaela”; 48) Cuatro (04) capturas de pantalla del material fílmico aportado por la “Mutual Sarmiento”; 49) Entrevista a Gustavo Alejandro Glaria recepcionada en la PDI.
También se puso de relieve que los imputados reconocieron haber perpetrado el robo, en cuya ejecución se produjo el deceso de GLARIA, y se argumentó por qué se entiende que nos encontramos frente a una investigación por un homicidio causado en el marco de un robo, en oportunidad en que la víctima opuso resistencia para evitar la consumación del apoderamiento. Se expusieron de manera clara los riesgos procesales que, en el estado actual e inicial del proceso se configuran, traducidos en el peligro de fuga -ante una pena en expectativa alta- y el entorpecimiento probatorio -respecto de testigos actuales y futuros-.
III.2) El sustento jurídico penal de la tesis de la Fiscalía
Desde que la Fiscalía describió y fundó suficientemente la presencia de los elementos objetivos -en particular, la imputación del resultado a la acción de los autores- y subjetivos -descripción de los elementos que permiten afirmar la actuación con dolo eventual de homicidio de los autores- del tipo seleccionado en el caso concreto, no puede achacársele incurrir en versari in re illicita al atribuir la muerte de Glaria a los imputados.
En ese orden, sabido es que el resultado “se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro también se ha realizado en el resultado concreto” (Roxin, Claus. Derecho Penal, Parte general. Tomo I, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. 1a ed. Madrid, Civitas, 1997; pág. 363). En el caso, el peligro -prohibido- creado por los autores estuvo constituido por la huida en moto -va de suyo, incluidas las maniobras evasi-vas de ser necesarias, como lo fueron-, que era parte del plan original de los autores para consumar el robo.
En cuanto al elemento subjetivo, es claro que la muerte de Glaria -o de cual-quier otra persona- no era el fin de la acción de los autores -si lo hubiese sido, se debería haber encuadrado la conducta de los imputados en el tipo del artículo 80 inciso 7º del Có-digo Penal-. Pero sabido es que el dolo no es la intención (como sólo un lego puede llegar a concebir), sino que se define jurídico penalmente -en la tesis más extendida- como el cono-cimiento y voluntad de realizar los elementos del tipo objetivo; y el elemento volitivo puede asumir distintas modalidades dando origen a las especies de dolo directo, dolo indirecto -a veces también llamado directo de segundo grado o de consecuencias necesarias- y dolo eventual.
Específicamente respecto del dolo eventual, se ha dicho que “Quien incluye en sus cálculos la realización de un tipo reconocida por él como posible, sin que la misma le disuada de su plan, se ha decidido conscientemente -aunque sólo sea para el caso eventual y a menudo en contra de sus propias esperanzas de evitarlo- en contra del bien jurídico pro-tegido por el correspondiente tipo” (Roxin, Claus, op. cit., pág. 425. Énfasis agregado). También se ha dicho que “el mero deseo de que la afectación no ocurra no excluye el dolo eventual, dado que en éste el sujeto no acepta el resultado sino la posibilidad de producción del resultado. Este concepto se aclara por lo general apelando al caso de los llamados men-digos rusos: los mendigos mutilaban niños para excitar la compasión, pero algunos niños morían como consecuencia de las mutilaciones; por supuesto que de haberlo sabido, no hu-biesen mutilado a los niños que morían, pues muertos no les servían, o sea, que ellos no aceptaban el resultado, pero mutilaban pese a saber que un porcentaje de niños morían, con lo cual aceptaban la posibilidad de producción del resultado” (Zaffaroni, Raúl Eugenio. Manual de Derecho Penal, parte general. 2a ed. Buenos Aires, Ediar, 2012; pág. 407). “En general, es la voluntad que se expresa siempre que el agente se dice si sucede, que se fastidie o que se lo aguante o mala suerte” (Zaffaroni, op. cit., pág. 406).
En la imputación y a lo largo de su fundamentación en la audiencia de me-didas cautelares, la Fiscalía ha señalado los riesgos no permitidos creados por los autores en su plan concreto de acción, también ha señalado cómo uno de esos riesgos -la huida precipi-tada en moto para consumar el delito, con maniobras evasivas- se ha realizado en el resulta-do muerte, en las condiciones requeridas por el tipo del artículo 165 del Código Penal, y ha brindado los elementos necesarios para concluir -se reitera: con el grado de probabilidad exigido para el dictado de la medida cautelar- en la existencia de dolo eventual por parte de los autores.
En ese orden, el planteo básico de la Fiscalía -de que los autores crearon el peligro de muerte o lesión al huir velozmente en la moto, efectuando maniobras evasivas, que este peligro era conocido por los autores y formaba parte del plan de acción, y que la realización de ese peligro en un resultado de muerte o lesión fue asumido como una even-tualidad por los autores (incluso ese conocimiento fue actualizado por los autores durante el curso de ejecución del plan, al mirar hacia atrás mientras se evadían en moto y comprobar que eran perseguidos)- no ha sido rebatido (en verdad, ha sido omitido por el Tribunal al resolver).
Todo esto dicho, sin perjuicio de que parte sustancial de la doctrina y la jurisprudencia considera que los resultados accidentales, culposos y/o preterintencionales también están incluidos en el tipo del artículo 165 del Código Penal, y la Fiscalía no descartó en las audiencias la utilización de tales figuras -particularmente en el futuro, a resultas del avance de la investigación, la incorporación de eventuales nuevos elementos de convicción y el grado de conocimiento que se exija en las próximas etapas procesales-.
En resumidas cuentas, oportunamente la Fiscalía acreditó la presencia de los presupuestos contemplados en el art. 220 del CPP para que se proceda el encarcelamiento preventivo de los imputados.
IV) ERRORES DE JUICIO:
Se expondrán a continuación los vicios en los que incurre el auto atacado, los cuales -para el Ministerio Público de la Acusación- son de tal naturaleza que lo descalifican como acto jurisdiccional válido, al no reunir las condiciones mínimas necesarias para satisfacer el derecho a la jurisdicción y lesionar la garantía constitucional del debido proceso (arts. 6, 7, 9 y 95 CPSF y art. 18 CN), lo que conlleva a su invalidación -subsidiariamente y de no receptarse este criterio, a su revocación-.
Agravian a esta parte los siguientes errores de juicio de la resolución atacada.
IV.1) Agravio: la resolución se aparta de los antecedentes y las expresas constancias de la causa al separar, infundada y caprichosamente, el robo a los hermanos Durani de la muerte de Glaria.
a) Por el contrario, el MPA sostiene que la muerte se produce con motivo u ocasión del curso de ejecución del robo.
Al respecto, se observa que la resolución se aparta de los antecedentes del caso, soslayando las palabras expresas contenidas en la imputación como así también las evidencias desarrolladas en la audiencia de medidas cautelares, formulando afirmaciones dogmáticas que no se condicen con la realidad de los hechos.
En esa tarea, el Juez Osvaldo Carlos intenta justificar su decisión de no dic-tar la prisión preventiva de los imputados, invocando una contradicción y una omisión del MPA, que no son tales.
La supuesta contradicción fue mencionada por el magistrado del siguiente modo: “Pues en que la Fiscalía prolonga el momento ejecutivo del delito hasta el desenlace, materializado por la caía del joven Glaría, cuando de su propio relato surge que Perea fue quien se llevó el botín del robo consigo, no siendo perseguido por nadie, y adquiriendo plena disponibilidad sobre el mismo, mientras Milessi sí era perseguido por un muy largo trecho. Ergo, el robo, según el propio relato de la Fiscalía, fue consumado por Perea, sin que adquiera relevancia jurídico penal el hecho de que éste en vez de disponer de lo robado haya optado por esperar en la Estación de Servicio a Milessi”.
En primer lugar, corresponde señalar que la aseveración -“adquiriendo plena disponibilidad sobre el mismo”- constituye una afirmación dogmática, pues no se aporta ningún fundamento para explicar cómo es que el imputado tuvo en el lugar público en el que se encontraba, rodeado de testigos, a pocos metros del lugar del desapoderamiento y mientras los menores víctimas se encontraban en persecución, poder de disposición libre y pleno de los objetos sustraídos, cerrando cualquier probabilidad de que el hecho -en ese momento- todavía no se encontrara consumado.
En segundo término, resulta totalmente antojadizo y violatorio del deber de todo acto judicial de ceñirse a las constancias de la causa -además de un desconocimiento del modo en que ocurrieron los hechos- afirmar que existe una contradicción en la imputación, pues en la exposición de los hechos efectuada por la Fiscalía, en ningún momento se señala que haya existido una solución de continuidad entre el comienzo de ejecución del robo y la muerte de Glaria. Por el contrario, se relata un acontecimiento único -aunque complejo, tal como lo reclama el tipo penal seleccionado-, en el que se van conectando en tiempo y espacio cada uno de los sucesos típicamente relevantes. Se expuso de manera clara que el robo -al momento de la intervención de Glaría- se encontraba en plena etapa de ejecución, siendo la huida del lugar en la motocicleta por parte de ambos coautores parte del plan de acción por ellos previamente delineado, y el modo de intentar consumar el ilícito -esto es, lograr la plena y libre disposición de lo sustraído-. Prueba de ello es que Perea no se retiró de la escena, sino que espero a Milesi para luego ambos intentar huir en moto.
La intervención de Glaria comenzó en inmediaciones de la escena del hecho -advertido por una de las víctimas del robo, que estaba en persecución de los autores-, en circunstancias en que los coautores la abandonaban en motocicleta, y estuvo precisamente dirigida a evitar que se consumara el robo perpetrado en perjuicio de los hermanos Durani, procurando neutralizar el mismo.
Los imputados advirtieron la persecución por parte del nombrado -otro dato relevante que se mencionó en la audiencia de medidas cautelares-, siguieron adelante con su accionar intentando evadirse -obviamente a fin de poder consumar el delito contra la propiedad y asegurar la impunidad- empleando maniobras evasivas riesgosas para quien venía en ayuda de los menores víctima. Es en dicho marco que se produjo la colisión, la caída de la moto y el posterior fallecimiento de Glaría. Incluso uno de los imputados, antes de volver a subirse a la moto en la que se transportaba y mientras el nombrado mostraba signos de vida, se lo golpeó mediante una patada para poder asegurar el escape y los elementos sustraídos.
Tratar de extraer una contradicción en la exposición de la imputación resulta totalmente artificioso y, con ese temperamento, también en el extracto de la sentencia que se transcribe a continuación habría que achacar que se incurre en contradicción -lo que obviamente no sucede-: “Procede aplicar la figura establecida por el art. 165 del CP en el caso de quien comete un robo siendo éste su propósito primigenio y preponderante y luego mate (énfasis agregado), pero sin que tal muerte se relacione con las finalidades previstas en el art. 80 inc. 7 del CP) ...” (Fallo “Fernández, Juan M., de la CNCRIM, citado por Morosi, Guillermo en “Homicidio Criminis causae y Robo agravado por homicidio”; Buenos Aires, Fabian Di Plácido Editor, 2003 , pág. 86).
Como se mencionó en la imputación y se acreditó -con el grado de probabilidad requerido en esta etapa procesal-, para desarrollar el hecho descripto, Milessi y Perea distribuyeron previamente roles, pergeñaron un plan a fin de cometer el robo en perjuicio de los menores Durani. Durante la ejecución, Milessi es abordado por uno de los menores, produciendo que el mismo se caiga al suelo. Frente a ese escenario Perea se retiró y refugió en una estación de servicios que se encontraba a escasos metros del lugar, en una clara intención de aguardar a su cómplice para poder huir y consumar el robo -elemento totalmente ignorado por el Juez al momento de considerar dogmáticamente que el hecho se consumó-; mientras que Milessi salió corriendo, perseguido por Baltazar Durani, para luego llegar a la estación en donde lo esperaba Perea. Al divisar que los encartados emprendían la huida en moto -tal como lo habían programado-, Baltazar Durani da a viso a Glaría, quien se encontraba frente a la estación de servicio, y continúa la persecución.
Sólo una interpretación descontextualizada de los hechos que ocurrieron y del plan de acción de los autores puede considerar que el robo fue consumado cuando Perea, luego de divisar que su cómplice cayó al suelo, se retiró en moto hacia la estación de servicio Texom -ubicada a pocos metros del lugar del desapoderamiento- al aguardo de su cómplice. Reiteramos: Perea no se retiró con su moto de las inmediaciones del lugar en que tuvo lugar el desapoderamiento del dinero y celular de los menores -lo cual pudo haber sido una posibilidad-, sino que se quedó aguardando a Milessi a fin de escapar juntos y así poder tener la libre y plena disposición de lo robado.
En otro orden, cabe apuntar que el magistrado, partiendo de la imputación efectuada por la Fiscalía, supone que Perea fue perdido de vista por las víctimas del robo, cuando ello no fue lo ventilado en las audiencias celebradas. Por el contrario, se expuso que el mismo se mantuvo siempre a una corta distancia, en una estación de servicio existente a escasos metros del lugar en que se encontraban las víctimas. Finalmente, se reitera: en la resolución se realizan afirmaciones dogmáticas respecto del poder de disponibilidad de los objetos sustraídos. Incluso aunque las víctimas hubieran perdido de vista por unos instantes a uno a los imputados, en las particulares circunstancias que rodean el caso (la distancia recorrida, el poco tiempo transcurrido, la proximidad existente entre el lugar en que se produjo el desapoderamiento con la estación de servicios, el hecho de estar uno de los coautores en la moto aguardando a su cómplice en la estación, a la vista del público), da cuenta que resulta arbitrario negar la probabilidad de que Perea no hay tenido la plena y libre disponibilidad de los bienes.
En la misma línea anteriormente expuesta, se acreditó que, para la consumación, los autores llegaron en moto y, lógicamente, pensaron en retirarse ambos en ella. También resulta del método de la sana crítica racional concluir que pensaron hacerlo -como lo hicieron- a alta velocidad y, en general, sin considerar respetar normas de tránsito, con lo que con su acción de escape -necesaria para la consumación del robo- objetivamente crearían un peligro para la vida e integridad física de las víctimas o terceros -acción conectada causalmente al desapoderamiento y necesaria para consumar el apoderamiento y lograr la posibilidad de disponer libremente de los bienes sustraídos-. Ese peligro -el derivado de la conducción peligrosa del motovehículo para huir- es el que se realizó en el resultado lesivo -muerte de Glaria-. Considerar -como se hace en el decisorio cuestionado- que el resultado lesivo es consecuencia de la temeridad de Glaría carece de toda lógica jurídica.
En ese sentido y como se dijera anteriormente, cabe destacar que el argumento utilizado en la resolución -tendiente a rechazar el pedido de la Fiscalía- gira en torno a la supuesta desconexión entre la muerte de Glaria y el robo del que fueron víctimas los menores Burani: el robo se consumó y el homicidio de Glaria (o la muerte producto de su propia temeridad, según se desliza en la resolución) no tienen nada que ver con el robo, que es un episodio distinto en tiempo y espacio, que ya ha concluido y se consumó. Sin embargo, lo cierto es que no hubo solución de continuidad, los imputados siempre fueron perseguidos, vistos, retenidos por distintas personas. Como se dijera, afirmar que tuvieron efectivo poder de disposición de las cosas no se ajusta a los hechos probados de la causa -en el grado de probabilidad exigido por la ley procesal para esta etapa-. Por el contrario, la muerte de Glaria es un suceso conectado temporal y espacialmente con el robo por una concatenación de hechos que se explican, justamente, por la falta de solución de continuidad entre los mismos. El nombrado los persigue porque es avisado inmediatamente por las víctimas del robo ¿o es que acaso Glaria es adivino, o puede trasportarse mágica y automáticamente hasta los autores del robo que estaban huyendo? No, los persigue porque no hubo solución de continuidad entre el desapoderamiento, el aviso de la víctima y la persecución.
Llevando al extremo las afirmaciones contenidas en la resolución, cualquier parpadeo que suponga dejar de observar a los autores de un robo que huyen supone que el mismo quedó consumado (en el caso, según la resolución, la especulación de que uno de los autores dejó de ser observados unos segundos en un lugar público antes de emprender la huida y mientras estaban rodeado por las víctimas, testigos y Glaria supuso la desconexión temporo espacial del robo con el homicidio).
En otro orden, no deja sorprender la decisión adoptada por el Juez , pues sistemáticamente casos similares son subsumidos por los tribunales como hechos tentados -beneficiando así a los imputados con calificaciones más benévolas-, pero en este caso se considera que el hecho se consumó, para así “separar” artificiosamente la muerte de Glaria del hecho de robo -beneficiándose a los imputados con una calificación más benévola-.
b) Una supuesta omisión, que no es tal. Paralelamente, agravia que el magistrado sostenga en su resolución que la Fiscalía incurrió en una omisión al no relatar íntegramente las circunstancias fácticas que determinaron la caída de Glaría.
Por el contrario, la descripción del hecho -transcripta en el presente recurso- ha resultado exhaustiva, sin omitir las circunstancias típicamente relevantes para el correcto encuadre del hecho. En particular, se señaló específicamente en la imputación que las maniobras evasivas desplegadas por Milessi y Perea -desarrolladas en plena etapa de ejecución del hecho y a sabiendas de que se encontraban siendo perseguidos- implicaron la creación de un riesgo concreto para Glaría -quien con su accionar pretendió neutralizar el robo en perjuicio de Baltazar Durani por parte de los nombrados-, siendo la muerte resultado directo del peligro desplegado por ambos imputados para pretender consumar el hecho. Por ello, achacar que la Fiscalía omitió señalar las circunstancias que determinaron la caía de la víctima fatal implica, para el Tribunal, incurrir en una nueva afirmación que se aparta francamente de las constancias obrantes en el proceso, soslayando considerar -y, en su caso rebatir- las palabras expresamente contenidas en la imputación.
Se reitera, la circunstancia creada por los autores del robo que explica el resultado sí está descripto en la imputación y fue ampliada en la exposición de la Fiscalía durante la audiencia de medidas cautelares: la conducción evasiva y de la moto, a una importante velocidad por parte de los autores del robo, elemento que normativamente explica el resultado muerte de Glaria, y es la circunstancia comunicativamente relevante de cómo acontecieron los hechos.
c) Planteo subsidiario: aún cuando se hubiese consumado, la agravante es igualmente aplicable al robo.
Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, cabe destacar que el art. 165 del CP exige que el homicidio se produzca “con motivo u ocasión del robo”, pero en ningún momento de su letra se extrae que el robo haya tenido que estar grado de tentativa cuando se produce la muerte, para que se configure el tipo. Es decir, aun cuando se considerase que, en el caso, el robo se consumó instantes antes del homicidio, lo cierto es que la literalidad del tipo penal no requiere que el homicidio se produzca un instante antes del momento consumativo del robo, sino que requiere que lo sea “con motivo u ocasión”.
En tal sentido, agravia que la resolución afirme dogmáticamente -es decir, sin ninguna expresión de fundamentos- que el robo debe estar en grado de tentativa cuando se consuma el homicidio, para que se configure el tipo del artículo 165 del Código Penal, lo que sería exigible atento a que ello no surge de la letra del Código Penal -el tipo penal sólo exige que el homicidio sea “con motivo u ocasión” del robo, lo que se satisface en el caso-, y en la resolución no se brindan fundamentos, ni se cita doctrina autorizada para arribar a tal interpretación -que, reiteramos, sorpresivamente se aparta de la letra del Código-.
Pero además, no puede soslayarse que el artículo 164 del Código Penal, el cual tipifica el delito de robo, establece que “Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad” (énfasis agregado). En cuanto a la violencia que se ejerce después del apoderamiento, para lograr la impunidad, la consumación recién se presentará con la concurrencia de ambos elementos: apoderamiento efectivo y violencia física en las personas. En el caso que nos ocupa, luego del apoderamiento, mientras los imputados procuraban su escape en motocicleta a fin de consumar el delito -sabiendo que eran perseguidos por un tercero para neutralizar el ilícito contra la propiedad-, realizaron maniobras evasivas que introdujeron un factor de riesgo para su perseguidor, el cual fue el detonante que provocó su muerte. Y al analizar la estructura típica del artículo 165 del Código Penal como robo agravado, se ha dicho que “Con relación al robo, resulta de aplicación todo lo descripto al analizar la figura del mismo” (Chiara Díaz, Carlos. Código Penal comentado. Tomo IV, Rosario, Nova Tesis, pág. 216).
Así, cuando se configura la violencia después del apoderamiento para procurar la impunidad, no hay hurto en concurso real con lesiones. La regulación de la figura básica -art. 164 del Código Penal-, entonces, suministraba un elemento importante para interpretar sistemáticamente la figura del artículo 165 del Código Penal -lo que el tribunal, de manera liviana e infundada, omite.-
Es decir, el tipo exige una conexión entre ambos eventos, pero no que el robo se encuentre en grado de tentativa.
Este criterio ha sido expuesto en fallos de la propia Cámara Penal de Rafaela -si bien relacionada con otras agravantes del robo-, en el que se intentó escindir las conductas básicas y la agravante para señalar que había dos delitos, argumento que el Tribunal desechó (ver pronunciamiento del Juez de Cámara Dr. Drivet en “Sánchez”, del 13/08/2019, causa registrada con CUIJ N.º 21-08073910-6).
En tercer lugar, la propia resolución señala que luego de la consumación del robo -es decir, al momento de la muerte de Glaria- se produce en el período de “agotamiento” del delito, que es una de las etapas -externas- del iter criminis (“… con frecuencia, la consumación formal se distancia del agotamiento natural”, Zaffaroni, op. cit., pág. 645).
Si bien reiteramos nuestro planteo principal relativo a que la muerte de Glaría se produce durante el curso de ejecución del delito -sin que se hubiera producido la consumación- y no en la etapa de agotamiento -esto dicho, por supuesto, con el grado de probabilidad exigido en esta etapa procesal para el dictado de la medida cautelar solicitada-; aún cuando así no se considerase, igualmente procedería la aplicación de la agravante del robo (tanto por el texto expreso del Código y su interpretación sistemática), como por la propia lógica de la resolución que refiere a la etapa de agotamiento del delito.
En efecto, Zaffaroni expresamente señala que cuando existe una separación cronológica entre la consumación y el agotamiento, una de las consecuencias es la aplicación de las agravantes a la figura básica cuando éstas no se verifican en la consumación pero sí en la etapa de agotamiento. “La separación del agotamiento respecto de la consumación tiene consecuencias …: la realización de circunstancias agravantes introducidas con posterioridad a la consumación, que darían lugar a una tipicidad calificada (el primer apoderamiento de sillas se realiza sin escalamiento, pero la tanda siguiente se obtiene penetrando mediante escalamiento o fracturando una puerta” (Zaffaroni, op. cit., pág. 646).
Recordemos que, según la propia regulación del Código Penal y la posición unánime de la doctrina autorizada, la figura del artículo 165 es un robo agravado por homicidio.
IV.2) Agravio: la resolución adolece de una contradicción en torno a las facultades atribuidas al juzgador para definir la calificación legal de la conducta atribuida.
Agravia a esta parte lo expuesto en el decisorio recurrido en el sentido que “La Fiscalía pudo haber atribuido a Perea y Milessi el robo en concurso real con el delito que estimare habrían cometido en el momento del desenlace, pero no efectuó esa separación que el propio texto de la imputación propone, siendo prohibido que sea el suscripto que vaya más allá de lo circunscripto por el Fiscal” (énfasis agregado).
Sin perjuicio de que, como se menciona ut-supra, en la imputación efectuada por la Fiscalía se describió adecuadamente el robo seguido de homicidio (sin efectuarse el fraccionamiento que achaca el Tribunal), la afirmación transcripta implica un desconocimiento de las facultades asignadas por ley a los magistrados -ampliamente resaltada en la jurisprudencia- en torno a calificar legalmente los hechos atribuidos de un modo distinto al efectuado por la Fiscalía, siempre que no exista una alteración de la situación fáctica imputada y/o que el cambio de calificación signifique una situación sorpresiva que afecte el derecho de defensa de los imputados, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa.
Va de suyo que el Tribunal se encuentra facultado para subsumir la conducta atribuida en otra calificación legal, lo cual en modo alguno implica una violación del derecho de defensa del imputado -ante la presencia de un supuesto de incongruencia- toda vez que, como es sabido, el tribunal puede adjudicar al hecho una calificación jurídica distinta a la expresada en la acusación (iura novit curia) y se puede fallar un concurso real (Art. 55 del CP) lo que para la acusación significó un concurso ideal (Art. 54 del CP) o un concurso aparente (de leyes), siempre que la discrepancia sea meramente jurídica, es decir, la sentencia no agregue una circunstancia (temporal, espacial o de modo). Así lo ha entendido el máximo Tribunal provincial, resolviendo que: "La calificación legal de los hechos que configuran materia del proceso penal es propia de los jueces de la causa y sólo sustentará el recurso de inconstitucionalidad en aquellos supuestos en los cuales la condena se funde en hechos diferentes a los que fueren objeto de debate, configurando una obvia falta de correlación entre los términos de la acusación y el contenido de la sentencia" (C.S.J. de Santa Fe, 23-4-97, "Arce, Miguel R. y otro", publicado en L.L. Litoral, setiembre de 1997, ps. 778/779, fallo 208).
En otro orden, dicha afirmación, a su turno, se contradice con lo expuesto en el mismo resolutorio cuestionado toda vez que, tal y como surge de su lectura, el Dr. Carlos, partiendo de la secuencia consagrada en su resolución, esto es la existencia de un robo simple consumado -por uno solo de los encartados- y un homicidio, se aventura a esgrimir, en relación a este último, que la muerte de Glaría, se trataría de una “conducta ulterior que no iría más allá de un homicidio culposo” afirmación que, si bien nuevamente se realiza sin la más mínima fundamentación en torno a por qué habría de considerarse configurado dicho tipo penal y no otro, implica realizar una calificación jurídica de los hechos distinta a la escogida por el MPA. Ello pone en evidencia una contradicción en el modo de resolver, toda vez que por un lado afirma que no puede ir más allá de los solicitado por la Fiscalía, y luego, al momento de analizar la configuración del inciso 2 del art. 220 del CPP, se afirma que esa conducta posterior al robo -que finalizaría con la muerte de la víctima- no iría más allá de un homicidio culposo para, de esa manera, realizar un análisis de las escalas penales aplicables en orden a considerar si la pena privativa de libertad que razonablemente pudiera corresponder en caso de condena sería de efectiva ejecución.
Entendenos, sin perjuicio de lo desarrollado en el primer agravio, que el magistrado, de mantener su postura, se encontraba plenamente facultado para optar por una calificación jurídica de los hechos distinta a la atribuida por la Fiscalía, para lo cual debió haber efectuado una fundamentación suficiente en torno a ello, lo cual no acontece en el caso que nos ocupa, en donde el magistrado se direccionó a considerar, sin dar argumentaciones al respecto, que se trataría de un homicidio culposo.
Como se refiriera, si la calificación era robo consumado en concurso real con un homicidio doloso consumado, así podría haberlo dispuesto el Tribunal sin mengua del principio de congruencia ni afectación del derecho de defensa -pues todos los elementos de los tipos se encontraban descriptos en la imputación-, en virtud del citado principio iura novit curia.
IV.3) Agravio: afirmaciones dogmáticas y que derivan en consecuencias jurídicas absurdas, relacionadas con la calificación legal que, según el Tribunal, correspondería asignar a la muerte de Glaria.
En relación a lo esgrimido en el punto anterior, agravia a esta parte la consideración efectuada por el tribunal al momento de abordar el presupuesto del inc. 2 del art. 220 de CPP en orden a que la acción que terminaría con la muerte de Glaria “no iría más allá de un homicidio culposo”.
Es decir que en la resolución se considera que, en el caso, estamos ante un primer hecho de robo al que le sigue una conducta posterior que, a lo sumo, configuraría un homicidio culposo -descartando cualquier otra posibilidad-. Partiendo de ese “dogma” se llega a otra afirmación dogmática: que la pena a imponer -atento a las escalas penales en juego- no sería de efectiva ejecución, por lo que no se encuentra satisfecho esa exigencia para el proceder de la prisión preventiva.
Ahora bien, ante todo corresponde remarcar que la conclusión arribada, además de antojadiza es infundada, ya que, como en otros pasajes del decisorio, el sentenciante omite brindar argumentos en orden a considerar que, en el caso, nos encontraríamos frente a la figura descripta y no a otra. Nuevamente estamos encontramos frente a afirmaciones livianas que no cuentan con la debida fundamentación que la Constitución Provincial impone a todo pronunciamiento judicial.
¿Cómo podría entender que estamos frente a un supuesto de homicidio culposo? ¿Qué tuvo en cuenta o qué elementos se proyectaron en el intelecto del Tribunal para decidir en tal sentido?
“Asiste razón a la recurrente al postular la descalificación constitucional de lo decidido por la Cámara, ya que se advierte que el decisorio impugnado no satisface adecuadamente el derecho a la jurisdicción de la justiciable, pues bajo la apariencia de fundamentación contiene afirmaciones dogmáticas que resultan insuficientes para sustentar constitucionalmente lo resuelto al no encontrar debido apoyo en las constancias de la causa” C.SJ.S.F. Ramonda, María de los Angeles -recurso de inconstitucionalidad en autos Ramonda, María de los Angeles s/ estafa- s/ Recurso de Inconstitucionalidad (queja admitida), 23/10/2018.
En este punto, nos encontramos frente a una primera omisión del tribunal, consistente en que el decisorio no precisa cuál sería la culpa de los imputados. ¿Debían huir del robo para terminar de consumarlo y asegurar su impunidad, pero respetando las normas de tránsito? ¿Cuál fue el deber de cuidado que los imputados violaron y cómo ello desencadenó causalmente la muerte de Glaria? ¿El fin de protección de las normas de cuidado involucradas en el hecho, tienen por objeto evitar resultados lesivos en las condiciones en que se produjeron los hechos?
En una segunda omisión, la resolución se desatiende de justificar por qué correspondería descartar el dolo (eventual) de los imputados en la muerte, tal como planteó la Fiscalía al subsumir el hecho como un robo con homicidio. En efecto, no hay una expli-cación para descartar el dolo de los imputados. Nada se explicita al respecto -lo que era necesario para rebatir la posición de la Fiscalía, que estableció la muerte como un homicidio doloso- omitiéndose en todo momento considerar el dolo eventual con el que actuaron los imputados en relación a la muerte de una persona durante la evasión en moto.
No se trata aquí de incurrir en responsabilidad penal objetiva ni hacer cargo a los imputados del robo de cualquier resultado causalmente conectado por sus acciones. Por el contrario, la Fiscalía siempre señaló los peligros concretos que se generaban con el hecho tal como fue programado (en particular, la huida en moto a gran velocidad realizando ma-niobras evasivas) y el elemento subjetivo requerido por el tipo (el conocimiento de esta cir-cunstancia y la voluntad de actuar en tal contexto en el que la eventual realización del ries-go creado en el resultado lesivo fue asumida por los autores).
Es particularmente revelador de ello, la actitud del imputado que se baja y patea a la víctima en el suelo, quien no se muestra sorprendido ni compungido por el resul-tado, sino todo lo contrario.
Consecuencias absurdas. La única explicación que se realiza en la resolu-ción -no ya para fundamentar por qué se excluyó el dolo de los imputados- en torno al de-ceso de Glaria es que ello se debió a la conducta “temeraria” de la víctima, lo cual resulta francamente ofensivo para su memoria, revictimiza a su familia y amistades y constituye una afrenta para el Derecho. Esto último dicho, pues la resolución brinda un mensaje muy claro a la sociedad: si uno es víctima de un delito y quiere defenderse, o es un tercero que quiere defender legítimamente a la víctima de un delito, resulta ser un temerario y es el res-ponsable de las consecuencias lesivas que el autor le ocasione.
Rechazamos el razonamiento del magistrado porque las conclusiones que se derivan lógicamente de su planteo, resultan altamente disvaliosas y contrarias al sentido común. En suma, no corresponde señalar que hubo una reprochable o injustificada au-topuesta en peligro de la víctima que implique que el resultado lesivo deba imputársele.
El peligro jurídicamente desaprobado que ocasionó la muerte fue creado por los imputados del robo, al tratar de huir en un motovehículo de manera peligrosa para la vida y la integridad física de las víctimas del robo o terceros. Si Glaria intervino fue en legí-tima defensa de terceros que, como es sabido, es una causa de justificación. Y de un hecho justo no puede derivarse un reproche para la víctima o un tercero que intenta resistir o im-pedir un robo.
En el mismo sentido, afirmar -como se hace en la resolución- que el robo se consumó y que la muerte de Glaria no está conectada con el mismo, conlleva otra grave consecuencia: el nombrado no actuó en legítima defensa de terceros. En efecto, si la legítima defensa supone una agresión actual, y para la resolución esa agresión (el robo) había cesado (porque ya se había consumado), entonces la conducta de Glaria no se encontraba justificada sino que ella misma constituía una agresión ilegítima a Perea y Milessi. Es decir, en la lógica de la resolución, la víctima fatal -con su conducta “temeraria”- era el agresor de los encartados -en esta teoría, las “víctimas”-, quienes por ende tenían el derecho de defenderse legítimamente -en la tesis de la resolución, la patada que le propina Milessi a Glaria en el piso sería, “a lo sumo”, un exceso en la legítima defensa-. En suma, para la resolución, quienes merecían la protección del Derecho eran los imputados frente a la agresión antijurídica de Glaría.
Las consecuencias absurdas e injustas antes descriptas son reveladoras de la arbitrariedad en que incurre la resolución recurrida. Pues, como es sabido, el derecho injusto no es derecho.
IV.4) Agravio: la resolución se sustenta en fundamentos aparentes en lo que hace al análisis del modo de cumplimiento de la pena -en caso de condena- y de los riesgos procesales, en orden resolver la prisión preventiva solicitada.
La resolución dictada carece de motivación y fundamentación suficiente en orden a disponer la libertad del imputado, lo cual la convierte en un acto jurisdiccional inválido, violatorio de la exigencia constitucional prevista en el art. 95 de la Constitución Provincial. Ello así toda vez que en la misma se realizan afirmaciones dogmáticas al pro-nunciarse sobre los riesgos procesales.
En efecto, al momento de efectuarse el análisis de los riesgos procesales -existencia de peligro de fuga o entorpecimiento en la investigación, se afirmó dogmática-mente, sin brindarse el mas mínimo argumento o explicación jurídica al respecto que: “Tal peligrosidad procesal, mínima en cuanto a riesgo de fuga (ya dijimos que las penas no se-rían de gran magnitud, aunque las probanzas se enderecen a una sentencia de condena), puede ser mayor en lo que atañe a peligro para la prueba, pero considero que el mismo bien puede conjurarse mediante...”. Es decir que, pese a afirmarse la existencia de un pronóstico de condena, se concluyó, sin explicitar las circunstancias subjetivas u objetivas que justifi-can la posición adoptada, que las medidas alternativas dispuestas resultan suficientes para mitigar los riesgos procesales, lo cual constituye un claro supuesto de falta de fundamenta-ción del decisorio. ¿Tuvo en cuenta el magistrado la posibilidad de que los imputados pue-dan amedrentar a nuevos testigos del hecho que pudieran presentarse? o que la pena en definitiva a aplicar en el caso -más allá del criterio esgrimido en el decisorio en cuanto los tipos penales y escalas aplicables- pueda generar en ellos la decisión de fugarse del proce-so ? Todos estos interrogantes no pueden responderse toda vez que, como se mencionara, no se cumplió con el deber legal de dar fundamento suficiente a la decisión de aplicar me-didas alternativas a la prisión preventiva.
La resolución sólo apuntó al mínimo de la escala penal en abstracto y a la falta de antecedentes condenatorios de los imputados, para arribar a su conclusión de que no correspondía aplicar una prisión preventiva, señalando que “no se ha ventilado en la au-diencia ninguna razón que aconseje que la pena que eventualmente correspondiera debiera ser de cumplimiento efectivo”. Tal afirmación omite considerar las circunstancias relevantes del suceso que determinan el modo de ejecución de la pena, como la extensión del daño causado -muerte de una persona-, la violencia ejercida sobre menores de edad, la pluralidad de autores y el despliegue de medios utilizados para engañar a las víctimas del robo y luego para huir -reveladoras de la peligrosidad de los autores-, el patear a una persona indenfensa y herida que ha sufrido una violenta caída, etc. Todo ello fue ventilado en las audiencias, pero el Tribunal prefiere ignorarlos -de manera caprichosa- en la consideración de la mensu-rar la pena y los riesgos procesales.
Todo esto dicho, sin que el Tribunal haya tenido en cuenta el criterio de que la condena efectiva es la regla y la condicionalidad es la excepción (Ver fallos de la Cámara Penal de Rafaela: “Mercado, René Gabriel s/ Robo”, CUIJ N° 21-06416231-1, 8 de agosto de 2016; Autos y Sentencias: Tomo III, Resolución N° 64, Folio 94-104); “Díaz, Marcos Fabián s/ Delitos contra la propiedad-Robo”, CUIJ Nº 21-06111971-7; 28 de no-viembre de 2014; Autos y Sentencias: Tomo I, Resolución N° 47, Folio 250-256), y el ya citado “Sánchez”),
Tampoco se justificó debidamente, en esta etapa preliminar de la investi-gación en la que resta recolectar importante evidencia, como las alternativas propuestas se-rían suficiente para mitigar los riesgos procesales existentes.
Como es sabido, la obligación que incumbe a los jueces de fundar sus de-cisiones va entrañablemente unida a su condición de órganos de aplicación del derecho vigente. No solamente por que los ciudadanos puedan sentirse mejor juzgados, ni porque se contribuya así al mandamiento del prestigio de la magistratura, sino porque la mencionada exigencia ha sido prescripta por la ley. El sentido republicano de la justicia exige la funda-mentación de las resoluciones porque ella es la explicación de sus motivaciones. Es decir, es condición de validez de las resoluciones judiciales que ellas sean fundadas y que constitu-yan, por tanto, derivación razonada del derecho aplicable, con referencia a los hechos com-probados de la causa. Esta exigencia no es cumplida por la resolución impugnada en cuanto se apoya en afirmaciones dogmáticas para resolver un punto controvertido de derecho, sin analizar las circunstancias concretas del caso, las específicas prescripciones de la legislación aplicables, ni las argumentaciones de los afectados por las medidas impugnadas.
Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “... las sentencias dotadas de fundamentos meramente aparentes deben ser dejadas sin efecto por carecer de motivación suficiente ...”
En el caso, la resolución impugnada presenta una fundamentación sólo aparente en tanto se desentiende de fundamentar razonadamente la decisión de aplicar me-didas alternativas al encarcelamiento preventivo, soslayando dar razones valederas en aten-ción a las particulares circunstancias del caso. En este aspecto nos encontramos frente a una sentencia manifiestamente arbitraria, pues no basta que una resolución tenga fundamentos, sino que es menester que estos fundamentos estén a su vez fundados, ya que de lo contrario sólo hay apariencia de fundamentación.
Es vasta también la jurisprudencia de la Corte Provincial en orden a que, la inexistencia de una debida fundamentación, impide considerar al auto resolutorio como una derivación razonada del derecho vigente: “No satisface el derecho a la jurisdicción que acuerda la Constitución de la Provincia (artículos 7 y 95), una sentencia que se estructura en fundamentos aparentes, que se encuentra en claro enfrentamiento con la normativa apli-cable y que en definitiva, implica un apartamiento de la solución legal. Los vicios apuntados descalifican la resolución impugnada, como acto jurisdiccional válido, por lo que corres-ponde juzgar procedente el recurso y en consecuencia, anular la sentencia” .
“El A quo arriba a una hermenéutica de los preceptos aplicables en con-frontación con las actuaciones y diligencias de la causa que no satisface adecuadamente el derecho a la jurisdicción que asiste al impugnante, ya que bajo la apariencia de fundamen-tación prescinde del texto legal aplicable y se aparta de las constancias de la causa sin justi-ficación alguna” .
“La resolución recurrida resulta descalificable desde la óptica constitucio-nal en razón de su total ausencia de fundamentación, que determina que no pueda ser visto como la necesaria derivación razonada del derecho vigente, desde que se limitó a consignar el nombre y apellido de cada uno de los imputados, transcribir fragmentos de las postula-ciones que la defensa efectuara en sustento de sus agravios, para seguidamente resolver revocar la prisión preventiva dispuesta por el juez de primera instancia; por lo que asiste razón a la recurrente al invocar como vicio descalificante arbitrariedad por falta de motiva-ción” .
Corolario
A modo de conclusión se observa que esta parte cumplió adecuadamente -en la altura que nos encontramos de la investigación- con la acreditación de la totalidad de los requisitos exigidos por el art. 220 del CPP en orden a que se disponga la prisión preventiva de los encartados. En efecto, se imputó adecuadamente un hecho calificado como homicidio en ocasión de robo, dando una acabada explicación en cuanto a su configuración como tal -resaltando el riesgo creado por los autores-; se exhibieron elementos de convicción suficientes para sostener la coautoría de los imputados, se explicitó, porque la pena a aplicar sería de cumplimiento efectivo -teniendo en
